再论打飞机、胸推、臀推等色情服务与卖淫的法律界分
前言
（发布《鸡年第一推》之后，陆续收到“老司机”的反馈：观点不够鲜明，缺乏历史厚重感。故，推倒，重来）
在我国，卖淫不是犯罪，只能算是一种违法行为。但是，卖淫活动当事人（“技师”、嫖客）之外的第三方，比如老板、妈咪、技术总监、领班等组织者、引诱者、容留者、强迫者、介绍者，可以构成相关犯罪。特别是组织卖淫罪，属于重罪，起步就是5年以上有期徒刑。
很多浴场、桑拿部、spa、水会开设一些“特色”项目，比如胸推、臀推、洗飞机、打飞机，这些服务项目，是色情服务还是卖淫？是治安处罚性质的卖淫行为，还是组织卖淫罪中的卖淫？一些“堂子”，仅提供胸推、臀推等非性交色情服务，这些服务是否属于刑法意义上的卖淫，事关“堂主”的罪与非罪。一些堂子，既提供胸推等特色服务，又提供“大保健”（性交）服务（服务次数累计），事关“堂主”的量刑轻重。今天我们来聊聊这个话题。
何为“性服务”
在所有涉淫法律法规、司法文件中，只有1999年最高人民法院《关于如何适用<治安管理处罚条例>第三十条规定 的答复》使用了“性服务”这个概念。
”卖淫嫖娼一般是指异性之间通过金钱交易,一方向另一方提供性服务以满足对方性欲的行为。 至于具体性行为采用什么方式,不影响对卖淫嫖娼行为的认定。”
这里的性服务，与色情服务含义相同，外延很广，包含淫亵、卖淫。
何为“淫亵”
在分析“卖淫”之前，有必要介绍一下“淫亵”。对这个词语，年轻法律人可能没有概念，但是一些老公安会“如数家珍”。
1993年前后，为配合《治安管理处罚条例》的实施，部分省市相继出台了一些省级配套规定，比如浙江、四川、河南。
以浙江省人大发布的《浙江省严禁卖淫嫖娼活动的规定》为例
规定第14条：以获取或者给付财物为条件进行淫亵活动的，由公安机关处３０００元以下罚款。
这里的淫亵活动，就是指打飞机、胸推、口交等有偿的非性交色情服务，与卖淫是完全不同的概念。
为什么呢？请看
规定第17条：国家工作人员进行卖淫、嫖娼、淫亵活动的，依法从重处理。
规定第18条：在查禁卖淫、嫖娼和淫亵活动工作中，玩忽职守，徇私舞弊，敲诈勒索，包庇窝藏，私放违法犯罪人员，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
淫亵与卖淫同时并列出现在一条规定中，说明它们不是一回事。，
那么，淫亵这个概念为什么退出江湖了呢？
在长期的扫黄斗争中，突击检查时，正好抓住一对gou男女媾和的场面是极其难得的，要么是脱了衣服还没开搞，要么是已经搞完准备结账。避重就轻乃人之本性，于是卖淫案件越来越难办，只能退而求其次，办成淫亵案件。要想打击幕后的老板、领班等组织者，办成刑事案件，就更难了。
淫亵一词，给打击卖淫执法活动造成了很多不便，给敌人钻了法律空子。
1999年最高人民法院《关于如何适用<治安管理处罚条例>第三十条规定的答复》，将治安管理处罚条例中的卖淫解释为有偿性服务。
2001年公安部《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》（部公复字 [2001]4 号批复），本意是将同性之间的有偿性服务扩大解释为卖淫，以解决执法难题，但是却意外的把淫亵纳入卖淫麾下。
自从有了上述两个执法依据，公安机关在行政执法中不再区分淫亵和卖淫，而将所有的色情服务均认定为卖淫。
自此，淫亵逐渐退出历史舞台，卖淫开始一统江湖。
2005年《治安管理处罚条例》废止，《治安管理处罚法》出台，那些省级配套规定也随之废止。从此，江湖上再无淫亵这一说法。
但是，桑拿市场上始终有淫亵服务项目存在，特别是一些久经沙场的资深堂主，还坚持认为，淫亵活动不能与卖淫同日而语，我们这是净桑，不会传播艾滋，卖淫是荤桑。
何为“卖淫”
卖淫是个古老的行业，但是要给它下一个准确的定义却并不容易。《刑法》、《治安管理处罚法》均“犹抱琵琶半遮面”，未明确其定义。
一般而言 ,对 “卖淫 ”含义的解释主要有四种 :
(1)最狭义的解 释 :卖淫仅指妇女以获取金钱为目的与男性进行阴道性交的行为;
(2)狭义的解释:卖淫仅指妇女以获取金钱为目的与男性进行性交的行为,包括阴 道性交、口交、肛交;
(3)广义的解释:卖淫是指以获取金钱为目的向他人提供有身体接触的性服务的行为, 包括阴道性交、口交 、肛交 、手淫 、波推 、足推 ,卖淫者性别不限 ,同性 间提供有偿性服务亦属卖淫 ;
(4)最广义的解释:凡是以获取金钱为目的而提供色情服务的行为均属卖淫,包括有身体接触的性服务以及无身体接触的远程性服务。
那么，卖淫的实质，究竟是有偿性交，还是有偿性关系？立法、行政都在打太极。
行政法层面的“卖淫”
行政处罚和行政诉讼中认定卖淫的法律、司法文件：
1、《治安管理处罚法》第66条
卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留........
2、最高人民法院《关于如何适用<治安管理处罚条例>第三十条规定 的答复》(行他字[1999]第 27 号,答复重庆市高院),(现治安管理处罚法第六十六条)规定的答复。
卖淫嫖娼一般是指异性之间通过金钱交易,一方向另一方提供性服务以满足对方性欲的行为。 至于具体性行为采用什么方式,不影响对卖淫嫖娼行为的认定。”
3、公安部《关 于对同性之间以钱财为媒介的性 行为定性处理问题的批复》（部公复字 [2001]4 号批复）
不特定的异性之间或者同性 之间以金钱、财物为媒介发生不正 当性关系的行为,包括口淫、手淫、 鸡奸等行为, 都属于卖淫嫖娼,对 行为人应当依法处理。
（关于公安部这一批复的合法性问题,国务院法制办公室对浙江省人民政府法制办公室《关于转送审查处理公安部公复字 [2001]4 号批复的请示的复函》中认为, 公安部公复 [2001]4 号批复的规定是合法的。）
在行政处罚层面，公安、法院均对行政案件中的卖淫采用广义解释，将所有有偿性（色情）服务一网打尽，包括性交、口交、手淫、胸推、臀推、腿推，都是卖淫。由于认定标准、执法依据非常明确，故，在行政处罚领域，任何有偿性服务，不论形式、手段，都可以认定为《治安处罚法》第66条的卖淫，不存在争议。一些“老司机”对此还心存侥幸，企图以行政诉讼“扭转乾坤”，结果当然是：败诉。
刑事法层面的“卖淫”
在刑事司法领域，关于手淫、胸推是否可以认定为卖淫，分为两派：
一派坚持“罪刑法定”原则，在法律、刑事司法解释尚未明确手淫、胸推为卖淫行为之前，不宜认定为卖淫；
一派认为，刑事司法应当与行政执法相互衔接，统一标准，即在刑事案件中可以直接采用行政案件中认定卖淫的标准，胸推、臀推可以认定为刑事犯罪中的卖淫。
认定属于卖淫的司法文件
1、1992 年 12 月 11 日 最 高 人 民 法 院 、最 高 人 民检察院联合发布的《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的 解 答 》（已失效）
第 9 条 规 定 :“组 织 、协 助 组 织 、强 迫 、引 诱 、容 留 、介 绍 他 人 卖 淫 中 的 ‘他人’主要是指女人,也包括男人”。
2、上海市公、检、法、 司 《关于查处卖淫嫖娼案件若干问题的意见》((94)沪 公(办)121 号)
该意见认为,“卖淫嫖娼是指不特定的 男女之间通过金钱、 财物或其他利益的媒介发生性行 为(包括性交、口淫、肛交)的活动。 ”
3、上海市人民检察院《关于容留他人手淫能否定容留卖淫罪的 批复》(2003 年 10 月 23 日, 答复宝山区院研究室)
该批复主要内容是,“卖淫嫖娼是指不特定男女之间以金 钱为媒介发生的不正当的性行为,一般表现为卖淫妇女 与嫖客之间通过相互勾引、结识、讲价、支付,发生手淫、 口淫、性交以及与此有关的行为。 只要是一方为获得金 钱或者其他物质报酬而提供性服务,另一方为获得性快 感而购买这种服务, 不论其服务的具体内容和表现如 何,都是卖淫嫖娼。 ......本案当事人以非法获利为目的, 容留异性之间以金钱收付为媒介而进行手淫的不正当性行为,符合《刑法》第 359 条规定的容 留卖淫罪的行为特征。 ”
经检索，有10个省市的法院将胸推、手淫认定为卖淫。
上述判例中，部分法院认定口交、手淫、胸推、臀推等色情服务属于卖淫行为的理由，主要是依据最高人民法院《关于如何适用<治安管理处罚条例>第三十条规定的答复》，即卖淫嫖娼是指通过金钱交易，一方向另一方提供性服务，以满足对方性欲的行为，至于具体性行为采用什么方式，不影响对卖淫嫖娼行为的认定。
笔者认为，该答复仅适用于行政案件，并不能适用于刑事司法。
无罪派
认定不属于卖淫的司法文件和典型判例
1、最高人民法 院《关于“程梅英涉嫌组织卖淫案”的批复》((2008)刑 他复字第 38 号,答复福建省高级人民法院)
该批复认为,“组织他人提供手淫服务在立法机关未作出有权解释之前,以行政处罚为宜。 ”
2、广东省人民法院《有关 介绍、 容留妇女卖淫案适用法律问题的批复》(2007 年)
该批复主要观点是,“介绍、容留妇女为他人提供 手淫服务的行为,不属于刑法明文规定的犯罪行为。 ”
3、浙江省高级人民法院 《浙江省高级人民法院刑一 庭、 刑二庭关于执行刑法若干问题的具体意见 (三)》 (浙高法刑〔2000〕3 号)
该意见第 11 条规定,组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪规定的“卖淫”,不包括性交以外的手淫、口淫等其他行为。
4、《人民司法》2008年第16期《提供“手淫”服务不构成介绍、容留卖淫罪》
经检索，有5个省市法院认为，手淫、胸推不属于组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪规定的“卖淫”。
其中，湖南省和安徽省是特例，省内不同地市，既有认定手淫为卖淫的，也有不认定为卖淫的。
观点交锋
笔者认为，提供手淫等非性交色情服务不属于刑法意义上的卖淫行为。在刑事司法中，有必要区分淫亵活动和卖淫活动。在法律、司法解释未将淫亵类性服务规定为卖淫之前，不宜认定为刑法意义上的卖淫。
1、罪行法定是刑法的基本原则。
《刑法》第三条规定:“法律明 文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为 犯罪行为的,不得定罪处刑。
立法法》第八条第(四)项:犯罪和刑法只能制定法律。
最高人民法院和最高人民检察院根据1981年6月10日通过的《全国人民 代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》第二条规 定,对法院审判和检察工作中具体应用法律、法令的问题,具有司法解释权。
公安部作为国务院下属的职能部门,其没有相应的立法或司法解释权。公安部的“批复”只能作为其权限范围内进行治安处罚的依据,而不能作 为认定犯罪的法律依据。
2、同一法律概念在不同部门法中可以存在不同含义
不能因为行政法中对卖淫行为的具体方式作出了新规定,就当然认为刑法视野中的卖淫行为的外延同样作出了改变。
3、我国刑法对性交、性关系的概念、含义是明确的
强奸罪，是指违背妇女的意志，以暴力、胁迫或者其他手段强行与妇女性交（插入），或与不满十四周岁的幼女发生性关系（接触）的行为。这里的性交、性关系均不包括口交、手淫、各种“推”（可认定为猥亵）。无论卖淫一词是有偿性交还是有偿性关系，根据同一部法律中的同一法律概念应当具有相同含义的原则，组织、容留卖淫罪中的卖淫，都不包括波推、口交、胸推等非性交方式。
总结
淫亵违法，但是入罪须谨慎。
浴场、桑拿高风险，投资、从业须谨慎。
立法技术要提高，罪刑法定要贯彻。